Donation au dernier vivant, un outil à privilégier pour protéger le conjoint

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Les époux recherchent, le plus souvent, à protéger leur conjoint en cas de décès. Différentes préconisations peuvent répondre à ces objectifs. Il peut s’agir, par exemple, d’aménager ou de modifier le régime matrimonial, de rédiger un mandat de protection future, de souscrire à une assurance décès ou de modifier la clause bénéficiaire en assurance-vie. Un autre outil existe, mais s’avère trop peu souvent mis en place alors qu’il est très simple et peu coûteux. Il s’agit de la donation entre époux, souvent appelée « donation au dernier vivant ». Après avoir rappelé les droits légaux du conjoint survivant en matière de succession, nous expliquerons le principe, l’intérêt et les enjeux de cet outil pour protéger le conjoint survivant.

Droits légaux du conjoint

Evolution importante depuis 2001

Avant la loi du 3 décembre 2001, le droit successoral était défavorable au conjoint survivant, qui ne pouvait voir sa situation améliorée qu’à la condition que le défunt ait pris des dispositions testamentaires. En effet, le conjoint survivant n’avait droit qu’à l’usufruit d’un 1/4 de la succession en présence d’héritiers des trois premiers ordres (descendants, ascendants et collatéraux privilégiés). En d’autres termes, le conjoint survivant n’obtenait aucun droit en pleine propriété et, par ailleurs, aucune protection sur le logement de famille.

La modification des modèles familiaux (familles recomposées), la diversité de constitution des patrimoines (biens hérités, biens acquis au sein du couple) ou l’allongement de la durée de vie sont autant de facteurs qui ont conduit à une évolution des droits du conjoint survivant. La loi du 3 décembre 2001 lui a conféré de nouveaux droits, renforcés par la loi du 23 juin 2006. Ainsi, le conjoint survivant hérite à condition de ne pas être divorcé. Tout d’abord, un droit viager sur le logement de famille est acquis quels que soient les autres héritiers légaux en présence. Ensuite, en fonction de la nature des autres héritiers légaux, les droits du conjoint survivant sont :

  •  En présence de descendants :
    - avec des enfants communs du couple : entre 100% en usufruit ou 1/4 en pleine propriété
    - avec des enfants non communs du couple : 1/4 en pleine propriété
  • En l’absence de descendants :
    - avec des père et mère du défunt : la moitié en pleine propriété
    - en présence de l’un des père ou mère du défunt : 3/4 en pleine propriété
    - en l’absence d’ascendants : la totalité en propriété

Fiscalité du conjoint survivant

En matière de fiscalité, il y a un avant et un après l’instauration de la loi TEPA du 21 Août 2007, qui a modifié la taxation des droits de succession.  Avant cette date, le conjoint survivant bénéficiait d’un abattement très réduit, avant une taxation progressive suivant plusieurs tranches.
A partir des successions ouvertes au 22 août 2007, la loi instaure une exonération totale des droits de succession entre époux et partenaires de pacs.  

Exemple : Monsieur Dupond décède en 2013. Il laisse pour héritiers son conjoint survivant et 2 enfants communs. Avec les droits légaux, Madame peut prétendre, sans aucune taxation à la succesion, soit : 
-à 100% d'usufruit de la succession de Monsieur Dupond
-à 1/4 en plein propriété de la succession

La donation au dernier vivant

Principe général

La donation au dernier vivant est une convention par laquelle les époux expriment leur volonté de laisser au dernier vivant d’entre eux, tout ou partie de leurs biens présents et futurs, dans les limites permises par la loi. Elle ne prend donc effet qu’au décès de l’un des époux.

C’est un acte notarié, consenti, soit dans le contrat de mariage, soit pendant le mariage dans un acte séparé. Dans le premier cas, seul le divorce en annulera les effets (sauf dispositions contraires prises dans la convention de divorce). Dans le second cas, la donation au dernier vivant est révocable de façon unilatérale, par un acte révocatoire réalisé chez le notaire. Le coût de la mise en place s’établit entre 400 € et 600 € TTC pour les deux actes.

Principe de la quotité disponible

Les droits accordés au conjoint par une donation au dernier vivant dépendent du nombre de descendants du défunt. La donation entre époux bénéficie ainsi du régime spécifique de la quotité disponible spéciale entre époux qui permet au conjoint survivant, en présence de descendants, de prétendre à un peu plus que la quotité disponible. Ainsi, le conjoint survivant pourra choisir, soit :
- la pleine propriété limitée à 1/2 avec un enfant, 1/3 avec 2 enfants et 1/4 avec 3 enfants ou plus
- la totalité en usufruit
- les 3/4 en usufruit et le 1/4 en pleine propriété

Exemple : Monsieur Dupond décède en 2013. Il laisse pour héritiers son conjoint survivant et 2 enfants communs. Avec une donation au dernier vivant, Madame peut prétendre soit : 
-à 100% de l'usufruit de la succession de Monsieur Dupond
-à 1/4 en pleine propriété et 3/4 en usufruit sur la succession de Monsieur DUpond
-à la quotité disponible spéciale entre époux, à savoir 1/3 en pleine propriété sur la succession


Avantages et enjeux de la donation au dernier vivant

Effectuer un choix adapté plus protecteur

Cet outil est adapté aux évolutions de la société (familles recomposées) et aux besoins de protéger le conjoint sur le cadre et le niveau de vie. En premier lieu, contrairement aux droits légaux, la donation au dernier vivant permet au conjoint survivant de disposer de plus de choix. Il peut notamment opter pour un choix combinant un droit en pleine propriété et en usufruit (3/4 usufruit et ¼ en pleine propriété). De plus, ces choix restent valables même en présence d’enfants non communs.

Par ailleurs, la réserve des ascendants ayant été supprimée par la loi du 1er janvier 2007, si le défunt ne laisse pas d’enfant, il est possible de transmettre la totalité de sa succession en pleine propriété au conjoint survivant.

Bénéficier du cantonnement (au lieu du « tout ou rien »)

La donation au dernier vivant offre également au conjoint survivant la possibilité de retenir le mécanisme du cantonnement. Comme nous l’avons illustré dans le dossier d’avril 2015 N° 144, le cantonnement va trouver son intérêt lorsque la personne gratifiée voudra en considération de sa situation personnelle (âge, situation familiale, état de santé, choix du cadre de vie), ou encore pour des raisons économiques et fiscales, restreindre la succession à certains droits ou certains biens. En d’autres termes, la personne gratifiée aura la possibilité de « faire son marché, sa propre allocation d’actifs » et de « laisser passer » certains biens qu’elle considérera ne pas répondre à ses besoins actuels et futurs. Il est important de noter que l’effet du cantonnement s’imposera aux autres héritiers mais leur profitera également.

Par exemple, le conjoint survivant peut opter pour la totalité en usufruit mais cantonner ce choix à la résidence principale et à un bien locatif afin de laisser d’autres biens aux enfants en pleine propriété.
 

Protéger les enfants
Il est aussi possible d’insérer des clauses offrant une certaine protection aux autres héritiers. Ainsi, la donation entre époux peut être assortie d’une clause de libéralité graduelle ou résiduelle. Dans le premier cas, le bien est transmis au conjoint survivant à charge de le conserver et le transmettre au second bénéficiaire. Dans le deuxième cas, le bien est transmis s’il n’a pas été vendu. Ces clauses sont intéréssantes lorsque, par exemple, l'époux donateur a des enfants qui ne sont pas communs.

Notre avis : 
-la donation entre époux est un bel outil pour p
rotéger le conjoint survivant et lui accorder des droits supplémentaires
-les époux préféreront la donation à un testament, afin d'éviter d'éventuelles contestations des héritiers et un risque de perte ou de détérioration
-la donation entre époux permet de faire bénéficier du mécanisme intéressant du cantonnement

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